[內(nèi)容提要] 我國商業(yè)廣告管理中存在許多重大缺欠，如對虛假廣告的界定過于隨意，對誤導廣告無明文規(guī)定，對違法廣告的懲罰力度小，事前審查面窄，執(zhí)法環(huán)境差，未全面實行廣告代理制，現(xiàn)行的單個訴訟制度不利于保護消費者利益，未追究參與違法廣告的明星的法律責任等，這些缺欠已經(jīng)在現(xiàn)實中暴露出其嚴重弊端。本文逐一分析了這些欠缺的形成、危害及其改進措施。
    [關(guān)鍵詞] 違法廣告 懲罰力度 事前審查 廣告審查委員會 廣告代理制 集團訴訟 名

（一）法律的缺憾

違法廣告指違反以《廣告法》為核心的法律法規(guī)（見上文）的規(guī)定的廣告行為，包括虛假廣告、違禁廣告、無照經(jīng)營、超越經(jīng)營范圍或國家許可范圍、廣告經(jīng)營中的壟斷和不正當競爭行為、新聞廣告和誤導廣告。這里只講虛假廣告和誤導廣告。

虛假廣告指經(jīng)營者利用廣告或其他使公眾知道的方法，對商品或服務的質(zhì)量、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。構(gòu)成虛假廣告必須達到足以引起一般公眾誤解的程度，適度的夸張和美化是允許的，一般公眾總是對廣告內(nèi)容的相信有所保留。虛假廣告大致有三種類型，即欺詐性虛假廣告、夸大性虛假廣告和假冒偽稱性虛假廣告。欺詐性虛假廣告指以推銷低劣商品或騙取錢物為目的，虛構(gòu)、編造根本不存在的事實或歪曲、隱瞞真相�？浯笮蕴摷購V告指濫用夸大不實之詞，對商品進行無事實根據(jù)的宣傳，誘使他人高估其商品質(zhì)量、功效等。假冒偽稱性廣告指假冒他人注冊商標、名牌商品、企業(yè)名稱、科技成果，假借他人名義贊揚自己的商品或服務。[4]

在已經(jīng)查處和未查處的違法廣告中，虛假廣告歷來是最大的腫瘤。1998年中消協(xié)受理消費者投訴66.7016萬件，其中虛假廣告1.0507萬件，占總數(shù)的1.58%；1999年投訴總數(shù)是72.0410萬件，其中虛假廣告投訴1.3932萬件，占總數(shù)的1.93%；2000年投訴總數(shù)是70.6496萬件，其中虛假廣告投訴1.4263萬件，占總數(shù)的2.02%。 [5] 雖然廣告管理部門一直將監(jiān)管重點放在虛假廣告上，但是虛假廣告仍然成為消費者利益的最大威脅。之所以如此，與我國的法規(guī)對虛假廣告的界定過于寬泛有很大關(guān)系�！稄V告法》第三條規(guī)定：“廣告應當真實、合法，”第四條規(guī)定：“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，”第十條規(guī)定：“廣告使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語，應當真實、準確，并表明出處，”這三處只講到廣告應該真實，至于何謂真實、怎么表達為真實、如何判斷廣告真實與否卻只字未提到。國家工商總局制定的《關(guān)于認定和處理虛假廣告問題的批復》[工商廣字（1993）第185號]中規(guī)定：“關(guān)于虛假廣告的認定，一般從兩個方面認定：一是廣告所宣傳的產(chǎn)品或服務本身是否客觀、真實；二是廣告所宣傳的產(chǎn)品或服務的主要內(nèi)容（包括產(chǎn)品和服務能達到的標準、效用，所使用的注冊商標，獲獎情況，以及產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)或服務的提供單位等）是否真實，凡利用廣告捏造事實，以并不存在的產(chǎn)品或服務進行欺詐，或廣告所宣傳的產(chǎn)品或服務的主要內(nèi)容與事實不符的，均應認定為虛假廣告。”這個規(guī)定沒有提供一個精確的判斷廣告內(nèi)容真實與否的標準，過于寬泛、主觀，可操作性差，實際上等于沒有任何實踐意義。

而美國對虛假廣告的概念的厘定非常精確：“只要廣告的表達由于未能透露有關(guān)信息而給理智的消費者造成錯誤印象，這種錯誤印象關(guān)系到所宣傳的產(chǎn)品或服務的實質(zhì)性特點，均是虛假廣告。”這個定義可以從三個方面理解：①虛假廣告的內(nèi)容必須產(chǎn)生誤導消費者、使消費者認知錯誤的結(jié)果，而不管廣告是否真正上虛假；②一般合理的消費者會相信廣告內(nèi)容為真，在判斷一般合理的消費者時，應該考慮該廣告是否針對老人、兒童等特定對象，不同的對象在合理的判斷標準上有所不同；③廣告中虛偽的部分應屬于廣告向消費者表達的重點，包括質(zhì)量、效能、耐用度以及有關(guān)健康、安全等。 [6] 筆者以為，這里的“一般合理的消費者”實際上指的是英美侵權(quán)法中的“a reasonable man ”，指一個具有平均思維水平的人的合情合理的看法，以此作為衡量廣告內(nèi)容是否真實的標準，而不能以思維水平低于或高于平均水平的人的看法作為判斷標準。可以看出來，美國對虛假廣告的認定執(zhí)行的是嚴格標準，這種立法思想對于在我國當前價值觀紊亂、誠信缺失、道德滑坡的社會環(huán)境中治理屢禁不止呈泛濫態(tài)勢的虛假廣告而言參考價值很高。

誤導廣告在歐盟國家的法律中有精確的定義。歐盟理事會《關(guān)于誤導廣告和比較廣告的指令》規(guī)定：“誤導廣告，是指以任何形式（包括展示）欺騙或可能欺騙受眾或接觸過廣告的消費者，并由于其欺騙性可能會影響消費者的經(jīng)濟行為，或因此損害或可能損害其競爭對手的廣告。” 誤導廣告主要有三種類型：①內(nèi)容真實的誤導，包括語義誤導，如聲稱“買一送一”，但是送的卻是別的價值非常低的商品；“金龍魚”食用油的廣告中宣傳1:1:1均衡營養(yǎng)概念，卻沒有詳細說明這個比例的含義，以至于消費者把這個比例誤解為油內(nèi)含量，可是油的外包裝上卻標明油里三種酸的比例是0.27:1:1，而且字體非常小，不易辨認，這是典型的語義誤導廣告； [7] 表達不充分的誤導，如標明“本店商品打5折”，實際僅僅在周日才打5折；科學知識的誤導，如某商品標明含有“強身因子”，“強身因子”不是一個科學概念，這給不具備這方面知識的消費者構(gòu)成了知識上的誤導；②內(nèi)容虛假的誤導，這類廣告實際就構(gòu)成了虛假廣告；③以未定論的事實做引人誤解的宣傳，由于人的認知的局限，必然有尚未證明真?zhèn)蔚氖聦�，若在廣告中以這類事實作為賣點就構(gòu)成誤導。如眾多補鈣產(chǎn)品都面臨的鈣吸收問題，學術(shù)界尚無定論，若某產(chǎn)品宣稱自己的鈣產(chǎn)品比碳酸鈣等傳統(tǒng)鈣吸收效果好，則是誤導。歐盟國家制定了識別誤導廣告的三個標準：①以一般消費者的判斷力；②整體觀察原則及比較主要部分原則；③異時異地觀察原則。[8]

我國的法律法規(guī)對誤導廣告沒做出任何明確的規(guī)定。我國《廣告法》第四條規(guī)定：“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導消費者”，第九條“廣告中對商品的性能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、價值、生產(chǎn)者、有效期限、允諾或者對服務的內(nèi)容、形式、質(zhì)量、價格、允諾有表示的，應當清楚、明白。廣告中表明推銷商品、提供服務附帶贈送禮品，應當表明贈送的品種和數(shù)量”，第十三條“通過大眾傳播媒介發(fā)布的廣告應當有廣告標記，與其他非廣告信息相區(qū)別，不得使消費者產(chǎn)生誤解”，這幾條規(guī)定雖然提到了禁止誤導消費者問題，但是不夠全面，也未能明確地提出誤導廣告的概念。既然沒有對誤導廣告做出明晰的界定，也就不可能規(guī)定誤導廣告的認定標準了，這讓執(zhí)法人員陷入了“無法可依”的困境，使大量的誤導廣告得以成為漏網(wǎng)之魚。

（二）懲罰力度何其小

刑罰相當是一項最基本的法律理念和執(zhí)法原則�？墒侵灰�你細心研讀一下《廣告法》和《刑法》等對違法廣告的處罰，你就明白了為什么那么多的廣告經(jīng)營者、發(fā)布者和廣告主前赴后繼，樂“違法廣告”和“廣告犯罪”而不疲�！稄V告法》規(guī)定，違法廣告行為的法律責任包括停止發(fā)布、沒收非法所得、以等額廣告費用在相應范圍內(nèi)公開更正以消除影響，還有處以廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；廣告主提供虛假證明文件的，由文件監(jiān)督機關(guān)處以一萬元以上十萬元以下的罰款；偽造、變造或者轉(zhuǎn)讓廣告審查文件的，由廣告監(jiān)督管理機關(guān)沒收違法所得，并處以一萬元以上十萬元以下的罰款�！缎谭ā返诙�百二十二條：“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違法國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金�！薄稄V告法》第十三條、第四十條規(guī)定，新聞廣告除了責令發(fā)布媒介改正外，處以1000元以上10000元以下罰款。廣告費一至五倍的罰款對于違法廣告的受益人來說，簡直是“小菜一碟”，而且這筆錢早就加到成本里了，由消費者埋單，“羊毛出在羊身上”。即便是刑法規(guī)定的二年以下的有期徒刑，也難以與成千上萬的受害人的財產(chǎn)與人身損失劃等號��！

2002年曝光的“某某靈芝寶”每盒10袋，售價1590元，一療程3盒4770元，一般要吃3療程需要1.431萬元，而該靈芝寶的原料孢子粉的成本價0.5元/克，何其暴利！而這種產(chǎn)品的違法廣告的罰款與獲得的暴利相比真是毛毛雨，如江西省工商局的幾次罰款才4萬元。難怪這種產(chǎn)品自1996年起就在全國各地的媒介上大做違法廣告，而且屢被查處，甚至被國家藥品監(jiān)督管理局撤消過藥品批準文號。[9]

一雜志社為一卷煙廠發(fā)布了一則卷煙廣告，收取廣告費5000元。對于這個違法廣告，當?shù)毓ど叹指鶕?jù)《廣告法》給予的處罰是：對雜志社罰款1萬元，卷煙廠罰款5000元。試想，區(qū)區(qū)1萬元、5000元對卷煙廠、雜志社來說有何震懾力？九牛一毛而已！卷煙廠通過這則廣告獲得的無形收入豈止5000��！[10]

國家食品藥品監(jiān)督管理局發(fā)布的2004年第二期違法藥品廣告公告更耐人尋味：出現(xiàn)違法發(fā)布廣告5次以上的有111種藥品，其中，出現(xiàn)次數(shù)在10次以上（含10次）的就有55種，出現(xiàn)20次以上的就有22種，最多者出現(xiàn)94次。 [11]　為什么有那么多的廣告主冒天下之大不韙，屢罰屢犯？還不是因為違法成本遠遠小于違法收益！如果懲罰力度大以至于違法收益為零或負數(shù)，他們還會如此“前赴后繼”嗎？相較之下，美國對違法廣告的懲罰力度就大得多，罰款最高可達到上千萬美元，而且必須立即執(zhí)行，否則繼續(xù)刊播一次就罰款1萬美元。[12]

建議將對違法廣告參與者的處罰定性為懲罰性而非賠償性法律行為，以提高違法成本。在審理違法廣告訴訟時，宜適用《反不正當競爭法》，因為《反不正當競爭法》的懲罰力度比《廣告法》大，而且違法廣告本身就是不正當競爭行為�！斗床徽�當競爭法》規(guī)定，經(jīng)營者利用廣告或其他方法對商品做虛假宣傳，工商行政部門應當責令停止違法行為，消除影響，可根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的罰款；廣告的經(jīng)營者，在明知或應知的情況下，代理設計、制作、發(fā)布虛假廣告的，工商行政部門應責令停止違法行為，沒收違法所得，并依法處以罰款。[13] 　　

（三）事先審查范圍小

審查制度是廣告管理的重要內(nèi)容，各國皆然。廣告審查有事先審查與事后審查兩種。我國是典型的事后審查，事先審查范圍僅僅局限于特殊商品和服務的廣告。我國《廣告法》第三十四條規(guī)定：利用廣播、電影、電視、報紙、期刊以及其他媒介發(fā)布藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥等商品的廣告和法律、行政法規(guī)規(guī)定應當進行審查的其他廣告，必須在發(fā)布前依照有關(guān)法律、行政法規(guī)由有關(guān)主管部門對廣告內(nèi)容進行審查；未經(jīng)審查，不得發(fā)布。此外，社會力量辦學的廣告和營業(yè)性演出廣告，也必須經(jīng)由教育行政部門和文化部門審查。醫(yī)療廣告、煙草廣告、自費出國留學中介廣告、因私出境廣告、專利廣告、衛(wèi)星接收設施廣告發(fā)布前必須經(jīng)有關(guān)行政部門審查同意，出具有關(guān)證明文件后方可發(fā)布。

事后審查具有很大的滯后性和被動性，往往等到違法廣告的危害已經(jīng)顯現(xiàn)并且要等到受害消費者舉報才進行，實際上是馬后炮，其效力甚微；再說，即便事后審查出了違法廣告的存在，正如上文所言，廣告費的一至五倍的罰款早就被計算到商品或服務的價格中了，羊毛出在羊身上，實際上由消費者買單，違法廣告的經(jīng)營者發(fā)布者照樣坐收漁利，笑瞇瞇地邊數(shù)錢，邊琢磨著易地再“打一炮”。而事先審查則能從根本上將違法廣告消滅于襁褓之中，真正保護消費者利益，促進廣告業(yè)和經(jīng)濟的健康發(fā)展。

我們在進行廣告審查時，只考慮到特殊商品和服務，而沒有認識到電視、廣播、報紙、雜志和網(wǎng)絡這些廣告媒介在發(fā)布違法廣告方面起的巨大的負作用，因而沒有制定針對特定媒介如電視、報紙、雜志與廣播的發(fā)布前審查制度。

法國是典型的事先審查，所有的廣告都要事先審查，否則不得在任何媒介上發(fā)布。我國臺灣地區(qū)也對電視廣告實行事先審查。澳大利亞對不同的廣告媒介、不同內(nèi)容的廣告建立不同層次的事先審查；對所有的電視廣告都實行事先審查，具體程序是：先由廣告公司、廣告主提出審查申請，填寫申請表，并提交含有音像創(chuàng)作情況的電視廣告腳本和完整的配樂報告；如果是醫(yī)藥產(chǎn)品，還必須附帶衛(wèi)生部批準蓋章的廣告腳本；審查合格后，廣告處發(fā)出許可證，否則不能播出。[14] 新加坡對電視、廣播廣告和藥品廣告也實行事先審查。

我國目前處于社會轉(zhuǎn)型期，法制不健全，人們的法制觀念不強，道德滑坡，信仰缺失，價值觀紊亂。這種社會環(huán)境中，若不擴大廣告的事先審查范圍則很難從根本上控制違法廣告的泛濫。實踐證明，《廣告法》第三十四條（見上文）有個局限，一是出于對人和動物生命的保護，播前審查僅僅局限于藥品、農(nóng)藥、獸藥和醫(yī)療器械；二是只由工商部門單獨執(zhí)行播前審查。規(guī)定與人和動物的生命相關(guān)的商品廣告必須實行播前審查，反映了立法者對生命的珍視，這是一種進步。但是，法律不僅僅要保護生命安全，還有保護財產(chǎn)安全的義務。因為很多違法廣告給消費者帶來了巨大的財產(chǎn)損失。因此，應該將商業(yè)廣告的事先審查范圍由藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥和獸藥等推廣至全部商品和服務。我們宜借鑒外國的先進經(jīng)驗，除了繼續(xù)對藥品、獸藥、農(nóng)藥和醫(yī)療器械等廣告做認真地事先審查外，先對電視、報紙、廣播和網(wǎng)絡廣告做事先審查，畢竟人們接觸這四種媒介的時間最多，這四種媒介廣告對消費者的影響最大；在積累了一定經(jīng)驗的基礎上，再逐步擴大事先審查范圍直至對所有廣告（分類廣告除外）進行事先審查。我國早在1993年就制定了廣告事先審查的規(guī)定，但后來不了了之。 [15] 這并不是對言論自由的妨礙。首先，我們這里講的事先審查針對的是商業(yè)廣告，而言論自由主要指公民的政治性、學術(shù)性言論自由，而并非經(jīng)營、發(fā)布商業(yè)廣告的自由，更不是經(jīng)營、發(fā)布違法商業(yè)廣告的自由；其次，兩權(quán)相害取其輕，廣告的事先審查的目的是保護消費者利益免受違法廣告的侵害，這也是保護一種公共利益。相較之下，違法廣告的參與者的個體利益就應該讓位于眾多消費者的公共利益。

（四）行政級別成為工商部門越不過的坎

報紙、雜志、廣播、電視和網(wǎng)絡是最主要的廣告媒介，也是違法廣告的叢生地。在我國，廣告的監(jiān)督管理機關(guān)是縣以上工商行政部門，廣告行政審查機關(guān)包括衛(wèi)生行政部門、食品藥品監(jiān)督部門、農(nóng)業(yè)行政部門、畜牧業(yè)行政部門和教育行政部門。報紙、雜志、廣播和電視等的頂頭上司有兩個，即新聞出版部門、廣電局分別管理報紙、雜志與廣播電視的業(yè)務，黨委宣傳部門管理輿論導向�，F(xiàn)在的電臺與電視臺都組建成廣電集團或者總臺，報社、雜志社組建成報業(yè)集團、期刊集團。各級廣電集團（總臺）、報業(yè)集團與期刊集團的行政級別與當?shù)毓ど叹制降取＠�如，無錫廣電局與廣電集團是“兩塊牌子，兩種性質(zhì)，一套班子”，局領(lǐng)導既是臺領(lǐng)導，又是集團董事會成員；湖南廣電集團與湖南省廣電局合署辦公，湖南省廣電局局長兼任廣電集團董事長。各級機關(guān)報的一把手就是同級黨委宣傳部的副部長，如新華日報報業(yè)集團的董事長就是江蘇省委宣傳部副部長。從行政級別上看，新華日報報業(yè)集團的董事長、江蘇廣播電視總臺的臺長的行政級別與江蘇省工商局、教育廳、農(nóng)林廳、衛(wèi)生廳等廣告監(jiān)督、審查部門的一把手平起平坐。盡管省以下工商部門實行垂直管理，但是畢竟落戶在當?shù)�，你能與當?shù)卣�府完全脫離干系嗎？！因此，行政級別讓廣告管理部門很是尷尬，他們對違法廣告的執(zhí)法力度也常常受到干擾。正如南京市工商局工作人員坦言：“今天罰到媒體頭上，明天媒體的老總就會過來說情，希望少罰一點甚至不罰。現(xiàn)在媒體集團的老總比我們局長的行政級別還要高呢，不給他們面子行嗎？” [16]

解決這種尷尬有三個辦法。①提高工商行政部門、教育行政部門、衛(wèi)生行政部門、食品藥品行政部門、農(nóng)業(yè)行政部門、畜牧業(yè)行政部門的行政級別；②取消報社、雜志社、電臺和電視臺的行政級別，將這些媒介徹底改制成企業(yè)，以企業(yè)法人的身份登記；③成立一個獨立于具體的部門之外的廣告審查委員會。第一種辦法必將增加財政負擔，不利于建立合理的行政體系，不可行。至于把媒介改制成企業(yè)，目前除了各級黨委機關(guān)報機關(guān)刊外，其他的報刊和電臺電視臺都必將由“事業(yè)性質(zhì)、企業(yè)管理”改制為企業(yè)，終將成為企業(yè)法人；但是要取消這些媒介負責人的行政級別在官本位思想嚴重的中國似乎還不可能。另外，很多大大小小的報刊、電臺、電視臺都被整合到以各級黨委機關(guān)報機關(guān)刊為核心的報業(yè)集團、期刊集團和廣電集團（總臺）中，這些“子民”的廣告費是機關(guān)報機關(guān)刊和光電集團（總臺）的重要收入來源，試想，若這個收入來源受到工商部門等廣告監(jiān)管、審查機關(guān)的威脅，這些單位的頭頭們會坐視不管嗎？！

因此，惟有成立一個獨立于具體部門的廣告審查委員會才能避免上述尷尬。西方一些國家已經(jīng)先行一步，并且很成功。英國的廣告主要由廣告標準局管理，局長是獨立于廣告界的人士，他有權(quán)指定12人組成廣告標準局理事會。12人中的半數(shù)來自廣告界之外，與廣告界毫無關(guān)系。這樣就保證了執(zhí)法的客觀性。澳大利亞廣告標準局類似于英國，由11名成員組成，主席由前國家調(diào)解和仲裁委員會主席擔任，5名委員來自非廣告界，另5名是廣告界代表，保證了廣告標準局相對獨立于廣告界。 [17]

1993年起我國也開始了這種試點，當時的設想是以工商局為主體設立廣告審查委員會，這樣的機構(gòu)的執(zhí)法自由仍然受到很大牽制，因而最終夭折了。 [18] 我國宜按照合適的比例從廣告經(jīng)營機構(gòu)、企業(yè)、工商行政部門、教育行政部門、立法部門、衛(wèi)生行政部門、藥品食品行政部門、農(nóng)業(yè)行政部門、畜牧業(yè)行政部門、新聞媒介、消費者協(xié)會、公民代表等抽取一定人員組成一個廣告審查委員會。這樣的委員會有三個優(yōu)點：①超脫于具體的行業(yè)和部門，免受某個行業(yè)和某個部門的干擾，具有更廣泛的代表性，其做出的裁決必然更具約束力；②能夠改變目前廣告的多頭管理，互相牽制的局面，提高執(zhí)法效果和效率；③廣告業(yè)競爭非常激烈，又沒有完全實行代理制，面對廣告主手中的白花花的誘人的銀元，廣告經(jīng)營者和發(fā)布者必然放棄職業(yè)道德，疏于履行審查之義務。1994年，華澳野生動物研究所開發(fā)部在南京一家報紙做了大量廣告，騙取了大量的錢財后卷款而逃，使眾多消費者受害。事后南京市工商局在調(diào)查這起違法廣告時，發(fā)現(xiàn)在廣告主不能提供營業(yè)執(zhí)照有效復印件和有關(guān)材料的情況下，這家報社的廣告部負責人礙于“內(nèi)部熟人”的面子只好“睜眼瞎”。 [19]

另外，按規(guī)定作為廣告發(fā)布者的媒介要有專職廣告審查員，其職責是依法審查本單位設計制作代理發(fā)布的廣告，簽署書面意見；管理本單位廣告檔案；向本單位領(lǐng)導提出改進廣告審查工作的意見和建議。審查員的審查內(nèi)容有：廣告設計定稿、廣告創(chuàng)意稿、制作后的廣告作品，代理或待發(fā)布的廣告樣件。實踐中，有幾家媒介有專職廣告審查員？即便有了，在工作特難找的今天，幾個審查員敢于向掌管其就業(yè)大權(quán)的領(lǐng)導提意見呢？！

在未完全實行代理制時，將廣告審查權(quán)集中于獨立于具體部門的廣告審查委員會，則可以避免上述現(xiàn)象。

（五）難產(chǎn)的廣告代理制

在我國的廣告市場中，有專門的廣告經(jīng)營公司，有一萬多家新聞媒介的廣告部，有繁星般的企業(yè)廣告部，可謂僧多粥少！為了生存與發(fā)展，他們想方設法，使用包括壓低代理費、降低發(fā)布費、給回扣等經(jīng)濟手段和放棄審查義務來搶奪廣告源。要改變這種混亂狀況，一方面要加強職業(yè)道德建設，另外就是全面實行廣告代理制。代理制是國際上通行的廣告經(jīng)營機制。所謂代理制，即是廣告主委托廣告公司實施廣告宣傳計劃，廣告發(fā)布者通過廣告公司承攬廣告業(yè)務。廣告公司處于中間地位，為廣告主和廣告發(fā)布者提供服務。實行廣告代理制有幾個優(yōu)點：①廣告經(jīng)營者和發(fā)布者各司其職。廣告公司負責承攬廣告業(yè)務，作為發(fā)布者的媒介專司發(fā)布廣告，這就能改變了廣告公司與媒介為了搶奪廣告源扭成一團、甚至放棄各自的審查義務的混亂局面，也就避免了新聞廣告的出現(xiàn)；②適應了廣告業(yè)專業(yè)化分工的需要，使作為中間組織的廣告公司可以超越不同媒介特點，為廣告主提供更客觀更全面的服務；③由于廣告公司專司廣告業(yè)務的承攬與制作，媒介專司廣告的發(fā)布，分工明確，權(quán)責也就明確了，這樣便于廣告的管理和追究違法廣告的責任；④廣告代理制能夠消除企業(yè)廣告無宏觀計劃、效益差的弊端，指導企業(yè)合理使用廣告費；⑤有利于消除“關(guān)系廣告”、“權(quán)利廣告”、“攤牌廣告”等歪風，規(guī)范廣告市場。

廣告代理制的具體操作可以參照1993年出臺的《關(guān)于在部分城市進行廣告代理制和廣告發(fā)布前審查試點工作的意見》（工商廣字[1993]第214號）。《意見》規(guī)定：①廣告客戶必須委托有相應經(jīng)營資格的廣告公司代理廣告業(yè)務，不得直接通過報社、廣播電臺、電視臺發(fā)布廣告；上述規(guī)定不包括分類廣告，如簡短的禮儀、征婚、掛失、書訊廣告和節(jié)目預告等。②兼營廣告業(yè)務的報社、廣播電臺、電視臺，必須通過有相應經(jīng)營資格的廣告公司代理，方可發(fā)布廣告(分類廣告除外)。報社、廣播電臺、電視臺的廣告經(jīng)營范圍核定為：“發(fā)布各類廣告(含外商來華廣告)，承辦公類廣告”。③廣告公司為廣告客戶代理廣告業(yè)務，要為廣告客戶提供市場調(diào)查服務及廣告活動全面策劃方案，提供、落實媒介計劃。④廣告公司為媒介承攬廣告業(yè)務，應有與媒介發(fā)布水平相適應的廣告設計、制作能力，并能提供廣告客戶廣告費支付能力的經(jīng)濟擔保。⑤報社、廣播電臺、電視臺下屬的廣告公司，在人員、業(yè)務上必須與本媒介廣告部門相脫離，不得以任何形式壟斷本媒介的廣告業(yè)務。⑥廣告代理費的收費標準為廣告費的15%。 ⑦違反本規(guī)定第1條的，責令媒介停止發(fā)布廣告，對廣告客戶參照《廣告管理條例施行細則》(以下簡稱《細則》)第22條規(guī)定予以處罰。⑧違反本規(guī)定第2條的，依據(jù)《細則》第21條規(guī)定從重處罰。 ⑨違反本規(guī)定第5條的，依據(jù)《細則》第20條規(guī)定從重處罰。

（六）現(xiàn)行訴訟制度不利于消費者維權(quán)

目前，違法廣告的訴訟實行單個訴訟制度。這種訴訟制度具有很大的局限性：①如果由每個受害人分別提起訴訟，就會出現(xiàn)當事人在各地法院分別立案，法院對同一或同類事實作出相互矛盾的裁判的現(xiàn)象；②不同的法官分別審理同一種案件，必然造成人力、物力、財力的浪費，使本來稀缺的司法資源更加貧乏；③受害人大都是分散的無組織的個人，其專業(yè)知識、法律知識有限，又受時間、精力、財力、場合等限制；因此，他們一般會默認倒霉，而無力主張和實現(xiàn)自己的合法權(quán)益；④同一案件分散在不同訴訟程序中審理，使案件的終結(jié)曠日持久，違法行為得不到及時制裁，被破壞的社會秩序不能得以迅速恢復；⑤如果每個受害人分別提起訴訟，由各地法院分別立案，違法者也會受訴訟之累，難以招架。[20]

對此，建議在違法廣告的民事訴訟和虛假廣告罪的刑事訴訟中引入西方盛行的集團訴訟制度。集團訴訟（case action）又稱“代表人訴訟”，是共同訴訟的一種特殊形式。指當事人一方人數(shù)眾多，其訴訟標的是同一種類，由其中一人或數(shù)人代表全體相同權(quán)益人進行訴訟，法院判決效力及于全體相同權(quán)益人的訴訟。集團訴訟制度起源于十七世紀末、十八世紀初的英國衡平法院，是為了解決英國工業(yè)革命經(jīng)濟活動中同一或同類違法事實引起的眾多當事人利益受損的糾紛而創(chuàng)立的代理人訴訟制度。集團訴訟制度完善于美國，尤其是二十世紀五十至六十年代美國民權(quán)運動和六七十年代保護消費者運動大大推進了集團訴訟制度的發(fā)展。

1938年，美國制訂的《聯(lián)邦民事訴訟法》第23條特別規(guī)定了集團訴訟程序，從此奠定了美國集團訴訟的法律基礎。1966年《聯(lián)邦民事訴訟法》第23條被修正，現(xiàn)代法律意義上的集團訴訟程序日臻完善。美國《聯(lián)邦民事訴訟法》第23條（a）規(guī)定了啟動集團訴訟所應具備的四項前提條件：（1）一方當事人人數(shù)之多使得集合所有當事人不能成為現(xiàn)實；（2）集團成員之間具有共同的法律問題或者事實問題；（3）集團代表提出的請求具有代表性；（4）集團代表能夠公正而充分地保護集團利益。

我國1991年頒布的《民事訴訟法》第55條規(guī)定：“訴訟標的是同一種類、當事人一方人數(shù)眾多在起訴時人數(shù)尚未確定的，人民法院可以發(fā)出公告，說明案件情況和訴訟請求，通知權(quán)利人在一定時間內(nèi)向人民法院登記�！钡�是司法實踐中由于認識上的原因仍無一例集團訴訟。

違法廣告的受害人往往以千萬計。建立集團訴訟制度，既能夠使被代表的大多數(shù)違法廣告的受害者不必親自參加訴訟就可以行使自己的訴訟權(quán)利，又能夠使被告人免去眾多受害人輪番訴訟之累，其訴訟的高效經(jīng)濟是顯而易見的。

標的相同的訴訟由同一法官審理，就可以克服由不同法官審理時產(chǎn)生的由于法官素質(zhì)、對案件的理解和受害人參與訴訟程度的差異帶來的“司法誤差”，保證適用法律的一致性和訴訟結(jié)果的公正性，既便于保護全體被害人的合法權(quán)益。

集團訴訟主要采取以下方式進行：①由違法廣告的全體受害人推選3-5名訴訟代表人；也可由人民法院與參加登記的權(quán)利人商定；代表人的訴訟行為對全體被代表者發(fā)生效力。②人民法院審理集團訴訟案件，應根據(jù)實際情況和需要，發(fā)布公告，公告應說明引起損害發(fā)生的事件或行為發(fā)生的時間、地點以及可能造成的后果，通知可能受到損害的人在公告期限內(nèi)到人民法院登記。這主要是提醒有利害關(guān)系的個人或組織到法院去登記，以防遺漏與本案有利害關(guān)系的當事人。當事人只有在法院公告規(guī)定的期限內(nèi)到法院登記的，方可成為該訴訟集團成員，如果沒有登記，即使是本案利害關(guān)系人，應視為對該項訴權(quán)的放棄。③法院的判決不僅對參加訴訟的代表人有拘束力，而且對那些沒有參加訴訟的集團成員也具有法律效力。

集團訴訟的審理：①人民法院必須針對全體集團成員的訴訟請求進行審理、裁決。如果代表人未經(jīng)被代表的當事人同意而隨意變更、放棄訴訟請求，法院應認定其行為無效；集團訴訟的調(diào)解應在法院的主持下進行，由人民法院制作的調(diào)解書對全體集團成員發(fā)生法律效力。如果未經(jīng)法院許可，也未經(jīng)被代表的當事人同意，代表人自行與對方當事人和解的，該行為無效。②在集團訴訟中，對人數(shù)眾多的當事人一一送達判決書既費時費力，也難以做到。人民法院應將判決書送達訴訟代表人本人，對于其他當事人可以采取公告形式送達，并視情況決定是否在廣播、電視等影響面廣的媒體上播出。③集團訴訟案件的執(zhí)行，除了嚴格按照訴訟法規(guī)定的程序執(zhí)行外，還需要采取變通執(zhí)行方法。因為訴訟集團整體申請執(zhí)行的標的額大，人數(shù)眾多，而具體到單個成員的標的又很小，法院難以將執(zhí)行標的分別執(zhí)行到每個成員身上，因此，一般情況下，可以采取由代表人統(tǒng)一領(lǐng)取、分配的辦法，但代表人必制定出賠償費用的分配方案，并經(jīng)人民法院審查同意后才能執(zhí)行。如果需要的話，法院可以公告通知權(quán)利人在規(guī)定的期限到指定地點領(lǐng)取標的物，過期未領(lǐng)取的款、物由法院上交國庫或社會公益部門，視為執(zhí)行完畢。

（七）名人廣告中的明星仍逍遙法外

名人廣告指利用具有一定知名度的公眾人物的形象做賣點的廣告，西方習慣稱為證人廣告，在我國主要是利用影視明星和體育明星做賣點。消費時代的廣告都離不了影視明星和體育明星，甚至到了無明星則不成廣告的程度。影視明星和體育明星由于職業(yè)需要，經(jīng)常暴露在公眾面前，他們在影視作品和體育比賽中的表現(xiàn)能夠給蕓蕓眾生帶來愉悅，由此得到了公眾的喜愛；另外，在公眾眼中，影視明星和體育明星算是成功者了，他們出入高檔場所、衣著鮮亮、出手闊綽、一擲千金，他們盡情享受著香車美女別墅美酒，他們年輕瀟灑靚麗多情。每個人都有潛在的成功欲，但是現(xiàn)實中成功者畢竟是少數(shù)，絕大多數(shù)人只能過著平凡的生活。觀看、模仿明星的言行則能夠彌補數(shù)以億計的普通人的缺失的成功感。因此，影視明星與體育明星也就順理成章地成了廣告明星。既然明星廣告能給企業(yè)帶來滾滾財源，企業(yè)也便投桃報李，給明星以巨額廣告費。在這數(shù)額不菲的誘惑下，一些明星便對各類廣告不分良莠真?zhèn)�，來者不拒；于是乎，很多明星便成了違法廣告當事人的“幫手”，試舉幾例：①前游泳冠軍莊泳曾經(jīng)代言過的魔魚減肥膠囊，因里面含有違禁成分氛氟拉明而被衛(wèi)生部嚴禁上市；②哈藥集團的一則廣告杜撰了鞏俐以希望工程的名義給學生贈送某產(chǎn)品的謊言，招致了強烈而廣泛的批評，幾乎對簿公堂；③徐帆的一句“好身段，走著瞧”，使健妮健瘦鞋名聲大噪；一中年男子卻認為“健妮”減肥無效、虛假宣傳而提起訴訟 [21]；④今年的唐國強、解小東給北京新興醫(yī)院做虛假廣告一事更是激起了國民和管理機關(guān)的強烈激憤，也引發(fā)了人們對明星的信任危機；⑤北京市針對明星出任宣傳人在內(nèi)的虛假宣傳、虛假表示的廣告投訴，去年有400多件，占全年總投訴量的4.5％。今年1至7月份，該類投訴達到了4.9％…… [22]

我國《廣告法》第三十八條規(guī)定：“社會團體或者其他組織在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，應當依法承擔連帶責任”，但是對于作為自然人的明星參與違法廣告的法律責任卻只字未提，這個法律盲點使參與違法廣告的明星仍然逍遙法外。

在國外，對明星做廣告限制得很嚴格，美國搖滾巨星杰克遜曾為百事可樂做廣告，但有人發(fā)現(xiàn)他根本不喝汽水后，一時間他被公眾列為知名度高卻被普遍討厭的人物。而法國電視主持人吉爾貝付出的代價更大，他因為為一種戒指做虛假廣告而鋃鐺入獄，罪名是夸大產(chǎn)品的功效。美國規(guī)定，凡是證言性質(zhì)的廣告，內(nèi)容必須有真人真事，證人必須是商品的使用者。英國獨立廣播局的《廣告標準和實踐法規(guī)》規(guī)定，廣播電視中的證人廣告要求證詞必須屬實，不可因此造成誤解。英國《交易表述法》規(guī)定，在產(chǎn)品或服務廣告中使用假證言就是犯法，受害的消費者可以向證人索賠；另外，醫(yī)藥和治療法廣告中不可使用證人或證言，酒類廣告中不可使用青少年追隨的名人形象。 [23]

明星在承接廣告業(yè)務時，必須親身使用所宣傳的商品或接受所宣傳的服務，以履行調(diào)查廣告內(nèi)容真實與否的義務，因為任何有獨立行為能力的人都要為其行為承擔法律責任。明星為違法廣告做宣傳，實際上就是一種違法行為，情節(jié)嚴重的，則是犯罪行為，因為這種行為具備廣告違法行為和廣告犯罪行為的三個要件：①行為人的主觀過錯，包括故意或過失。明星承接廣告時，若已知廣告內(nèi)容不實或為法律所禁止，則是主觀故意；若由于未盡注意義務，不知廣告內(nèi)容不實或為法律所禁止，則是主觀過失；②損害事實，指消費者使用明星在廣告中宣傳的商品或服務后造成的財產(chǎn)或人身損害；③行為的違法性。明星替商品或服務做違法宣傳，這種行為就違反了《廣告法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益法》等法律的相關(guān)規(guī)定；④違法行為與損害事實之間的因果關(guān)系。由于明星的榜樣作用和公眾對明星的信任與崇拜，所以很多人是看了明星的宣傳才購買、使用某種商品或服務的，從這個角度看，消費者使用這種商品或服務遭受的損失與明星的宣傳有內(nèi)在的因果聯(lián)系。因此，既然明星參與違法廣告的行為是違法行為，情節(jié)嚴重的還是犯罪行為，就應該追究其法律責任；受害人可以把明星追加為共同被告，或單獨起訴明星；若單獨起訴明星，明星在承擔了侵權(quán)責任后，可以向違法廣告的其他主體包括廣告主、廣告經(jīng)營者、審查機關(guān)及工作人員和廣告發(fā)布者追償。

還有一點值得注意，若電臺熱線廣告節(jié)目和電視廣告節(jié)目涉嫌違法廣告和廣告犯罪，而且電臺主持人、電視臺主持人也參與主持這類廣告節(jié)目，那么電臺主持人、電視臺主持人也應該負連帶責任。如果主持人主持違法廣告的行為是職務行為，受害人只能起訴電臺電視臺；如果主持人的行為是非職務行為，受害人可以單列主持人或發(fā)布廣告的電臺電視臺為被告，也可以把主持人與電臺電視臺列為共同被告。最近，江蘇電視臺的一位叫王霞的新聞主持人為一種叫“耳通寶”的產(chǎn)品做宣傳的廣告涉嫌違法宣傳，該廣告在江蘇省和南京市的電視臺大量播出。由于王霞的行為是個人行為而非職務行為，所以對于這種產(chǎn)品給消費者帶來的損害，王霞個人就應該負連帶責任。

注釋：

[1] 陳培愛. 廣告學原理. 上海：復旦大學出版社，2003. 5

[2] 來源：國家工商總局、國家統(tǒng)計局

[3] 王軍. 廣告管理與法規(guī). 北京：中國廣播電視出版社，2003. 33

[4] 呂蓉. 廣告法規(guī)管理. 上海：復旦大學出版社，2003. 102-103

[5] 參見《中消協(xié)調(diào)查顯示：虛假廣告成社會公害》，《工人日報》2001-09-27

[6] 呂蓉. 廣告法規(guī)管理. 上海：復旦大學出版社，2003. 269

[7] 《都是廣告惹的禍》，《南京日報》2004-9-14

[8] 呂蓉. 廣告法規(guī)管理. 上海：復旦大學出版社，2003. 105-106

[9] 陳絢. 廣告道德與法律規(guī)范教程. 北京：中國人民大學出版社，2002.140

[10] 劉林清. 廣告監(jiān)管與自律. 長沙：中南大學出版社，2003. 122

[11] 國家食品藥品監(jiān)督管理局網(wǎng)站，2004-07-09

[12] 呂蓉編著. 廣告法規(guī)管理. 上海：復旦大學出版社，2003. 266

[13] 王保樹. 商事法學·經(jīng)濟法學. 北京：法律出版社，1998 .302

[14] 呂蓉. 廣告法規(guī)管理. 上海：復旦大學出版社，287-289

[15] 詳見《關(guān)于在部分城市進行廣告代理制和廣告發(fā)布前審查制度試點工作的意見》（工商廣字[1993]第214號）

[16] 《“高爾寶事件”受害者維權(quán)艱難》，《南方周末》2004-6-11

[17] 呂蓉. 廣告法規(guī)管理. 上海：復旦大學出版社，272/249

[18] 詳見《關(guān)于在部分城市進行廣告代理制和廣告發(fā)布前審查制度試點工作的意見》（工商廣字[1993]第214號）

[19] 陳絢. 廣告道德與法律規(guī)范教程. 北京：中國人民大學出版社，2002.218

[20] 韓志紅：《集團訴訟與社會利益的維護》，《法制日報》2002-02-04

[21] http://www.qianlong.com，2004-08-27

[22] http://www.qianlong.com ，2004-08-23

[23] 呂蓉. 廣告法規(guī)管理. 上海：復旦大學出版社，274

On limitation of management of business advertisement and amelioration

Abstruct:in this article,the author first dissertate the limitation of our management of business advertisement.firstly,the regulations of false advertisement by law of advertisement aren’t rigid,and there isn’t clear regulations about misleading advertisement;secondly, punishment of unlawful advertisement by law is slight;thirdly,bounds of inspections of advertisement ahead is too small;fourthly,we haven’t completely carry out surrogation of advertisement;fifthly, litigation separately isn’t good for protect the benefits of consumer;sixthly,law don’t regulate legal duty of star that participating in unlawful advertisement.

Key words:unlawful ad. false ad. Misleading ad. Group suit star ad. Inspection ahead